- 刑事法评论48：正当防卫
- 江溯
- 6字
- 2025-03-28 11:27:50
[主题探讨]
正当防卫正当化根据的反思与再解读
——结合权利理论与社会学理论
曾庆鹏[1]
要目
一、防卫权的本体探究——结合权利理论
（一）防卫权的性质
（二）防卫权的内容
二、正当化根据理论的对比检视
（一）权利说
（二）法益（利益）衡量说
（三）法益悬置说
三、正当化根据理论的定位与再解读——结合社会学理论
（一）理论定位
（二）理论解读
四、结语
在正当防卫问题的讨论中，“正当防卫权是公民的一项神圣权利”几乎成了理论研究和相关司法实务人员的下意识表达。在相当长的时间里，它确实为正当防卫问题提供了重要的理念依托。然而，仅作笼统的权利宣示并不利于对问题的持续精耕细作，反而会引起人们的思维惰性。更重要的是，“权利本身不能说明权利的内容，权利概念本身也无力澄清权利的边界”[2]。由此，在正当防卫研究日益走向纵深的当前，有必要对以往的理论话语进行一定的整理，并进一步思考：防卫权的性质和内涵是什么？防卫权在正当防卫理论体系内部的位置、对整个理论体系的结构性作用是什么？防卫权和正当化根据理论之间是何种关系？二者是否存在论域和论题上的重合或冲突？正当化根据的理论功能究竟应落于何处？有学者认为正当化根据的理论任务是定性，防卫限度的任务是定量。[3]但是，定性正当防卫的任务从来都是由正当防卫成立条件完成，单凭正当化根据无法认定某一行为是否属于正当防卫行为。此外，这种处理依然存在忽视正当防卫论的权利面向。假如认为防卫权的任务是定性，防卫限度的任务是为公民行使防卫权的行为划定边界，那么正当化根据理论又有被架空的可能。对于前述系列问题，本文将结合权利理论，对防卫权的本体展开探究，确定其性质和内容，揭示出防卫权和正当化根据的内在冲突。接下来，对当前学界有关正当化根据的多种观点进行逐一评析，并结合社会学中的正当性理论，对正当化根据的理论功能予以反思并重新取舍。
一、防卫权的本体探究——结合权利理论
（一）防卫权的性质
有关防卫权的分析性说明，康德的理论是较为经典的。在他看来，防卫权是第二层次的权能，是一种针对不法的强制行为，通过这种强制行为以恢复权利的原始完满状态。[4]此外，根据霍菲尔德对权利的划分，权利可以分为原生的权利和次生的权利，次生的权利即救济权。据此，可以将防卫权的性质定位为由人身权、财产权派生出的救济权。[5]但是问题在这里还没有结束，因为在法学的理论范围内，救济权一般是民法理论的核心术语。民法理论一般认为，救济权包括四种不同的形式，私力救济、形成权、抗辩权、请求权。[6]这些次生的救济权和诸如人身权、所有权等原生的权利构建起民法理论的大厦。那么在刑法学中将正当防卫权定位为带有浓重民法理论色彩的救济权是否存在理论的不当逾越呢？
欲回应这个问题需要追溯法律的起源和演化史。在人类社会的早期，没有成文的法律或一般规则规范人们的行为，实现损害的救济。侵权或纠纷的解决往往诉诸个人或氏族之间的复仇。对于当时“无法可依”的个人来说，复仇即是对自身损害的救济，个人防卫则更没有太多限制。随着公共权力的不断壮大，氏族关系逐渐被地缘关系所取代，出现了规范行为、限制复仇的法律和执行法律的专门机关，但受到整体主义观念的影响，个人依然被认为是外在客观秩序的一部分，此时的法律还没有出现刑法和民法的明显分化。例如日耳曼法长期保留着血亲复仇制度，很多个人之间的纠纷由私力复仇解决。关于罗马法、日耳曼法的研究显示，早期犯罪的种类很少，主要是叛逆、逃兵、放火、暗杀。[7]梅因在《古代法》中也指出：“古代社会的刑事法律并不是‘犯罪与刑罚’法，而是‘不法行为’法，如果用英美法系国家的术语，则是侵权行为法。即便是比较严重的侵害人身的犯罪，被害人也仅只通过普通民事诉讼获得金钱形式的救济。”[8]后来民族国家这一新的权力组织形式在世俗世界兴起，带动了个人—国家、市民社会—政治国家的分化和对立。一方面，严重的不法行为被认为是对国家、社会集体的侵害，刑事诉讼的主体被置换为行为人与国家，刑法与民法被划归绝然有别的私法与公法范畴之下。另一方面，国家权力的触角延伸到社会生活的方方面面，公民的私力救济权受到极大限缩。面对传统侵权法的分化，两大法系的处理方式有所不同。在英美法系中，侵权法被置于一项独立的法律部门，大陆法系则将侵权法归入民法体系内。我国即是采取了大陆法系的处理方式。[9]由此，虽然救济权出现在当前的刑法理论中确有突兀之感，但从起源来看，侵权法与刑法同出一源，两者的实体规定、理论术语、认定方式、理论结构都具有高度的相似性。[10]而且刑法究竟是否完全属于公法在学界原本就极具争议。所以，可以说，救济权在刑法理论中的长期缺位更多是源于立法者对法律部门的体系性安排，但该项权利的权利属性决定其并不专属于民法。在刑法理论中出现救济权，并对其进行探讨是合理的。既然防卫权是公民重要的一项救济权，那么有必要对其内涵进行深度挖掘。
（二）防卫权的内容
在学界迄今的研究中，运用霍菲尔德权利分析理论对某种权利进行分析是较为常见的。[11]本文在这部分将尝试运用该理论对防卫权进行分析。霍菲尔德的权利分析理论运用“逻辑原子主义”分析法将权利和义务还原为八个基本概念。权利概念可以还原为狭义权利、特权、权力、豁免；义务概念可以还原为义务（狭义）、无权利、责任、无能力。按照相互之间的关系，这八个概念形成逻辑学中相关关系（Correlative）和相对关系（Opposite）。[12]具体关系如表1所示：
表1 逻辑学中相关关系和相对关系的具体关系
狭义权利（Right）—义务（Duty）关系。[13]这里的“狭义权利”和大陆法系理论的“请求权”有一定相似性，即权利人享有要求义务人作为或不作为的请求权。防卫权作为一项次生的救济权，若以原生权利即生命权为例，防卫人由于自己的生命权被侵害而产生了防卫权，该防卫权作为狭义权利意味着权利人本人可以通过行使此项权利阻止权利相对人继续侵害其生命权，相对人相应的义务是不得实施继续侵害的行为。如果权利相对人是没有规范交流能力的无责任能力者，那么法规范则不能赋予其理解并实现不得继续侵害的义务，因此相应地，权利人也应不过度地行使防卫权，而应尽可能地进行退避或采取相对温和的手段。
特权（Privilege）—无权利（No-Right）关系。美国的《财产法重述》对特权所下的定义是：“一个人有实施或不实施一项针对他人行为的自由。”[14]所以这里的特权，也可以理解为“自由权”，即没有规则要求某人必须为或不为某种特定行为，换言之，某人做出某项行为时只需要根据其意志，没有任何外在的障碍。这里的特权与前面的狭义权利的区别是，这里并不一定存在一个权利的相对人。[15]接着以防卫权为例，防卫权的特权维度意味着权利人在面对不法侵害时，有实施针对侵害人的防卫行为的自由，同样，也有不实施的自由，也不另外承担退避义务，即防卫人处于一种不需要做某事的无义务状态之中。侵害人处于不能要求权利人作为或不作为的地位。简而言之，防卫人相对于侵害人，处于一种“正对不正”的更优位状态。
权力（Power）—责任（Liability）关系。不同于前文的请求权和自由权，这里的Power有变动权之意，而Liability有负担、承受的意思。[16]变动权意味着权利人享有依据单方的意思表示创设、改变、消灭特定法律关系的地位。[17]义务人对此处于消极承受的地位。防卫权的权力维度意味着防卫人能够采取适当的攻击手段（行使防卫权）改变与侵害人平等的法律关系，与侵害人形成狭义权利—义务的法律关系，侵害人处于消极接受的地位，无法再对正当防卫实施防卫行为。在面对防卫行为所导致的法律关系变动的法律不利后果，如民法上的损害赔偿请求权、国家刑罚权处罚，防卫人能够进行撤销或抗辩。
豁免（Immunity）—无能力（Disability）关系。这里的豁免并不是国际法意义上的豁免，而是指当义务人（不特定）实施某项法律行为造成法律关系变动或权利侵害时，权利人的法律关系或地位不因义务人的行为而变化，处于豁免的地位（一种处于法律规定的例外状态[18]，这也就意味着义务人对权利人的“无能力”）。权利人可以阻断义务人的行为对权利人产生的“有责”，致使义务人处于不具有创设、改变和消灭法律关系（无能力）的状态。[19]防卫权的豁免维度意味着防卫人的法律地位不因侵害人的攻击而发生变化，处于豁免的地位。不法侵害人没有能力改变二者之间的法律关系，即防卫人的行为具备正当化事由，能阻却违法。侵害人不具有创设、改变和消灭法律关系的权利。
在寻求正当化根据发挥教义学解释功能时，学界时常呈现出见仁见智却难分胜负的局面。各方都称自己的理论更具解释力，但都有不周延之处。在使用霍菲尔德的权利分析理论对防卫权的内容进行解析后，我们可以发现正当防卫的诸多情形的正当性解读，并非必然内在于正当化根据之中，而是防卫权多个维度内生出的一系列问题。比如面对无责任能力者防卫人应当采取适度和缓的手段，这蕴含在防卫权的狭义权利—义务关系中、防卫人的利益优越性蕴含在特权—无权利关系中、防卫人无退避义务蕴含在权力—责任关系中等。既然防卫权自身就足以对这些特殊问题作出较为妥帖的解释，且相较于倾向抽象思辨的常见进路，这种分析方法更具直观性，那么在防卫权本身即能够解决定性的任务，正当化根据原有的解释功能有可能被防卫权的结构性分析方法替代的情况下，有必要对正当化根据理论的功能指向作进一步的反思性定位。
二、正当化根据理论的对比检视
按照当前学界的一般认识，正当化根据一方面回答防卫行为为何阻却违法，另一方面负担着界定正当防卫具体要件的任务。但如前文所述，通过对防卫权进行结构性分析也同样能够回答前一个方面的问题。而对于后一个方面的问题，即正当化根据理论对解读正当防卫具体要件的指导性作用，本文持怀疑态度。首先，持利益衡量说和二元论的学者在具体成立要件问题上并非截然相对。比如持利益衡量说的周光权教授和持二元论的劳东燕教授在防卫限度问题上都认为防卫过当应当同时具备行为过当和结果过当要件。[20]其次，如果说正当化根据能够界定正当防卫的具体成立要件，则说明二者必然是一种充分必要条件关系。但是，我们难以认同一个轻微过当的防卫行为既不能实现个人保护，也不能确证法秩序有效性。这里也可以用刑罚的根据与具体刑罚之间的关系作类比。刑罚的正当化根据一般认为是报应和预防。假设某罪的刑期是3年以上7年以下，我们不能以判处2年刑期对该罪起不到报应或预防的作用而否定刑罚的某一个正当化根据。也不能因为判处2年或5年都能起到报应或预防的作用而否定某个根据。简而言之，正当化根据和具体要件之间并非严格的充要条件关系。所以正当化根据能够胜任界定具体要件的任务是值得质疑的。
按照字面的意思，正当化根据是为某种正当性的缘由提供解释说明。如果我们把正当防卫行为视为公民行使自身防卫权的行为，由于“权利是法律规则为了保护个人利益所赋予的一种正当性”[21]，那么该防卫行为自然是一种正当的行为，而且这种正当来自法律的赋予。但这里涉及一个问题，能否将“权利”和“正当”等同？对这个问题的回答是：从权利的生成和演进过程来看，权利概念的正式提出是古罗马人对正当的事情的概括。它在最原始的意义上即是指正当的事情。其中，自然权利或应有权利是基于自然法这一规定正当行为的理想法令而产生的拥有某些东西和做某事的权利，而法律权利是对自然权利这种正当权利的一种法律上的认可与保证。[22]这样的话，可以说，正当防卫的正当化根据理论其实是在解释这种权利（正当性）在实证法上的赋权理由，亦即为何法律赋予公民这种法律权利（正当性）。[23]简言之，正当化根据即是立法者的赋权根据。由此，正当防卫理论体系的基本结构如表2所示：
表2 正当防卫理论体系的基本结构
按照这一思路，接下来，我们对正当防卫正当化根据的学说，即权利说、法益（利益）衡量说、法益悬置说分别予以检视。
（一）权利说
权利说借鉴了德国古典哲学的诸多学说，包括康德的自由理论和权利理论、黑格尔的法哲学理论。该说认为，根据权利的普遍法则（每一个行为或人的自由能够与任何人符合普遍法则的自由共存即是正当），如果某人在行使自身自由的同时对他人的自由产生了阻碍，其行为就是不法。对这种不法实施的强制即是对自由的双重阻碍，根据双重否定即是肯定的原则，该强制就是正当的。此外，不法侵害的本质是对他人人格的蔑视，正当防卫的本质是回应他人对自己权利的蔑视，只有能够按照自由的法则行为的人才能够表达对他人权利的尊重或蔑视，无责任能力者则无法表达对他人权利的蔑视，因而不能对其成立正当防卫。[24]由此，权利说认为自己很好地解释了正当防卫的“凌厉性”、防卫人没有退避义务、对无责任能力者不能防卫的原因。
本文认为该说存在如下问题。首先，该说是在用“是什么”回答“为什么”。如前文所述，防卫权的存在本身已经意味着法律上的正当性，正当化根据是为立法者在法律上的赋权理由提供解释（为什么）。可该说给出的回应却是这种权利的内容（是什么）。其次，即便是权利的内容，该说更多也是集中在作为一项道德权利的防卫权（道德上的正当性），而忽视了作为一项法律权利的防卫权（法律上的正当性）。一般来说，法律权利往往是立法者对道德权利在法律上的认可和保证，以道德权利为基础（当然，二者未必能够一一对应）。[25]而法学中有关正当防卫的正当化根据更多需要关注作为一项法律权利的防卫权，而非作为道德权利的防卫权。但康德的法权论和其道德学说到底是何种关系，在哲学学术界也一直有争议。较为传统一派的观点认为康德的法权论是其哲学世界观的一部分，本身不具有独立性，是其先验唯心论和道德哲学观念的应用，法权的普遍原则是由道德的最高原则引出的。另一派观点认为康德法权论相对于其道德学说具有独立性。[26]本文无力参与哲学学界的观点争讼，在此想结合前述争议，作如下两点说明，以说明用康德法权论解释一项法律权利的存在缘由至少是可质疑的、不充分的：（1）根据康德在《道德形而上学》一书中的建构，法权论与德性论基本共享一套构成性范畴。特别是对于普遍法则，他明确指出：“道德论的最高原理就是，按照一个同时可以被视为普遍法则的准则行为——任何不具备上述资格的准则，都是与道德相悖的。”[27]（2）康德的法权区分所遵循的仍然是古典自然法的传统路径，即存在建立在全然的先天原则之上的自然法权，还有来自立法者意志的实证法权，两者共同组成了完整的法权。其中，自由就它能够与另一个人根据一个普遍法则的自由并存而言，就是唯一的、始源的、每个人凭借自己的人性应当具有的法权。[28]可见，康德的法权论和道德哲学可谓盘根错节、难舍难分。反观权利说，大体是对普遍法则与自由法权的重述，如果康德的法权说与道德哲学的关系自身是存在争论的，那么我们也可以说权利说中混杂了大量有关道德哲学、道德命令的内容，更多集中在防卫权的道德之维度。再有，该说内部存在自相矛盾之处。权利说的一个重要的证立方式是声称能为正当防卫制度的特殊问题提供更妥帖的解释。比如在解释为何无责任能力人不能成为防卫对象时，权利说借鉴了黑格尔有关犯罪人忍受刑罚义务的同意思想（用刑罚的学说解读防卫），但在批评二元论以预防为导向的防卫依据时，该说又认为不能将正当防卫与刑罚等而视之。这就产生了明显的自相矛盾。
（二）法益（利益）衡量说
法益（利益）衡量说大体包括优越法益保护说和侵害人利益下降说。优越法益保护说的代表学者山口厚教授的观点是：“正当防卫之所以不要求防卫人具有退避义务（即使预期到不法侵害），因为以紧迫不正的侵害作为前提，相对于侵害者的‘不正的侵害’，被侵害人的‘正当利益’具有质的优越性。”[29]简单来说，即是在防卫人的法益这边作加法，以证成其法益的优越性。我国陈璇教授则认为：“正当防卫的正当化根据在于因违反了不得侵害他人法益的义务，不法侵害人通过自己的行为主动使自己陷入到法益冲突的境地，从而使其法益的值得保护性显著下降。”[30]这即是立足于侵害人视角，对侵害人的法益作消极的减法。可见，法益衡量说的要义是，要么对不法侵害人的利益作限缩性评价，要么对防卫人的利益作优化的解读。
本文认为，法益（利益）衡量说存在如下问题。该说的论证混杂运用了大量其他学说，其独立价值值得质疑。如果不以其他理论作为内在的理论前提，很难得出利益何以优位或何以下降。如劳东燕教授所言，“就正当防卫而言，在宣称以法益衡量说作为正当化根据的唯一基础时，相关论者需要引入‘法无需向不法让步’原理说明为什么对不法侵害人的法益做缩小评价。有违理论彻底性和逻辑自洽性”[31]。再比如，由于法益衡量论者往往没有精准地说明其衡量的利益到底具有何种性质、内容和边界，所以法益衡量说的证成离不开对“正当防卫权”内容的引入。侵害人利益下降说认为，在正当防卫中，受害人为侵害他人法益而单方违背了自己对他人承担的义务，那么与此相对应，在为保护该法益所必要的范围内，防卫人对受害人负有的不得侵害的义务原则上也归于消灭。[32]对此值得追问的是，保护法益的考虑为何会直接作用到防卫人的义务上？如果侵害人是无责任能力人，防卫人的法益同样值得保护，但为何防卫人就要承担一定的容忍义务呢？如果不借助其他理论的辅证，很难合乎逻辑地从侵害人对不得侵害义务的违反，直接推导出防卫人不得侵害义务的消灭。换言之，这种论证背后隐藏着对权利理论、自由理论的运用。松原芳博教授的学说直接将这一层“窗户纸”捅破，同时将法确证原理和权利理论一并运用在他的优越利益原理中。在他看来：“法不仅是行为规范，还是保障规范。法秩序的保证规范向度具有排除人格性利益的妨害的权能。其确定了法益对每个人的分配和归属，并将分配的利益作为‘权利’来施以优先保护。对于那些妨害了他人权利的利益，降低它在排除妨害必要限度内的要保护性。”[33]可见，松原教授的观点大量混用了法益、利益、权利等概念。更显著的问题是，他把左右利益分配的力量源头毫不掩饰地归于法秩序。这刚好呼应了对法益衡量说的批评。
（三）法益悬置说
法益悬置说认为侵害人通过不法侵害行为，破坏了其与受侵害人之间在加入社会契约时默认的相互尊重人际协和关系，为了让防卫者不致成为侵害者所支配的客体，并维持对等地位，防卫者不再负有对等尊重义务，这将使得侵害者的部分法益暂时地悬置于法秩序保护范围外，构成类似于自然状态的法律关系。[34]这里的义务是建立在社会契约的基础之上，一方不履行“不损害他人合法自由和权利”的义务时，另一方当然无须再履行相应的义务。侵害人由于破坏了社会契约，法律暂时撤销对其的保护，如果暴力已经停止使用，那么双方就恢复到法律的保护之下。[35]
可以看出，法益悬置说的理论基础是古典自然法。自然权利、社会契约说是该说重要的理论基点。不能否认，把古典自然法话语带进正当防卫问题，是极具话语移植便利性的。有关自然权利的言说在法律思想史中可谓俯首可拾。特别是17世纪以来的法律思想家们提供了丰富的理论资源。但是，首先，自然权利理论本身在法理学上就是一个富有争议的理论，自然权利的存在往往是在政治修辞和政治理论中得到广泛肯定。“如17、18世纪的自然权利学说很大程度意在为新兴资产阶级呼吁政治地位，因而这种权利在修辞上的形式往往是为某种政治目的服务的宣言，其哲学反思的程度并不一定深刻。宣言根本不会解释什么使权利成为自然权利。”[36]功利主义法学创始人边沁也对自然权利进行过持久且富有争议的批判。在他看来，自然权利的概念本身就是矛盾的词汇。自然权利的永恒性也可能是夸大其词。而且自然权利学说有哲学方法上的错误。[37]所以在古典自然法层面描述防卫权的正当性可能有情感上的感召力，但还不能达到理论上的说服力。其次，该说并没有理顺自然状态与法秩序状态的关系。我国台湾地区学者许恒达的方案是将法益悬置的理由置于社会契约遭到破坏。然而，社会契约本来就是一个无法得到验证的思想实验，即使社会契约确实存在，可以说“社会契约纠纷双方”是侵害人与被侵害人，如果是双方同时退回到自然状态，那么就无法解释，为何第三人作为一个法秩序主体，能够参与到防卫之中。如果是侵害人自己退回到自然状态，那么就无法解释，为何被侵害人作为一个法权主体可以合法攻击一个退回到自然状态又被社会契约驱逐的侵害人。也有观点在社会契约的基础上加入了我国宪法规范来完善说明法益悬置说的规范效力来源，认为社会成员间原则上应该满足互不侵犯的基本要求，这些要求的具体内涵散落在我国各项法律法规中，如我国《宪法》第33条、第51条规定了公民遵守法律、不得损害他人权利的义务。因为侵害人违反此项义务，法律解除了对其的保护，防卫人基于国家赋予，享有防卫的权利。[38]然而，该观点问题在于，如果防卫权仅仅是一项法律权利，那么何以与暂时退出法秩序的侵害人相对抗呢？须知，自然状态下，自然权利具有绝对的优位性，如果认为侵害人对防卫的反击不可谓正当，那么说明侵害人尚存法律义务，那么如何解释法律解除保护但残留义务的状态呢？为何防卫人和侵害人能够在自然状态和法秩序两种状态之间即时穿梭？不同状态下的主体可以相互攻击？法益悬置说都没有作出合理解释。
三、正当化根据理论的定位与再解读——结合社会学理论
（一）理论定位
正当性是对英文legitimacy的汉译，是一个被政治学、社会学、法学等学科关注的概念。其意指社会行动、法律和政治权力有效性的基础和来源，也是行动、法律和政治权力有效性的原因和判断标准。[39]它意味着“合乎正义”“合乎某种法”“合乎某种原则”。[40]学术界一般是在社会行动、政治权力、法律规范等相对宏观的层面审视正当性问题的。本文认为，正当防卫的宏观法律制度面向自不必说，它还是一种被人类社会、自然正义所接受的一种行为、行动。所以用正当性理论和研究范式审视正当防卫是合适的。有关正当性的研究范式，存在多种划分，一种是划分为法学、社会学、道德哲学正当性的研究范式。其中，法学上的正当性与非正当性区分标准是是否合乎法律规范。这种正当性是一种法教义学意义上的正当性。道德哲学范式的正当性则是道德证成的一种，一个制度或决定如果得不到道德上的证明，就仍然是非正当的。还有哈贝马斯的研究，将正当性的研究路径根据经验与规范进行二元区分。[41]第一种划分中的法学上的正当性、社会学上的正当性以及道德哲学上的正当性恰好与实证主义法学派、社会法学派、自然法学派一一对应。[42]
借鉴这些研究范式，本文认为，如果超越刑法学的论域，人类的防卫权的正当性来源，实际上需要从两个方面进行审视，一方面是其道德面向（道德哲学、自然法学派），即作为一项道德权利的防卫权，另一方面是其法律面向的正当（法学、实证主义法学派），即作为一项法律权利的防卫权。回顾西方法律思想史，对于防卫权的道德面向，不论是在自然法学派还是在道德哲学的论说中都已经有大量说明，到今天达到了不言自明的程度，已无需论证。[43]而且，正当化事由为何在道德上是正当的，也不是法学的主要研究任务。法学者探求正当化根据的核心目标应该定位在追问这种法律正当性的来源，即立法者在实证法上的赋权根据。具体在正当防卫问题上，即立法者在实证法上赋予公民防卫权的理由。
（二）理论解读
关于立法者在实证法上赋予公民防卫权的理由。对于这个问题的说明，有必要先对“古今之变”对于人类正当性观察视角的影响问题进行简单交代。“古今之变”是当今社会学的一个重要议题，其中“现代性”是这一议题的核心概念。这一议题的核心要义是，古代社会和现代社会在社会架构、权力模式、生产方式、社会成员的心灵结构、精神气质等诸多方面呈现出迥然不同的情状。这一转折点发生在西方文艺复兴和启蒙运动以后，神的圣像被破除，人取而代之。人的存在和发展方式经历了从“人的依赖”到“物的依赖基础上的个人独立”，最后达到“自由个性”的发展阶段。[44]人成为万事万物的尺度。这种社会形态的结构性变化影响了人们对事物正当性来源的看法。有学者将古代社会的社会结构概括成神—人二元结构，空间的上层是代表神圣秩序的自然神明（类似于中国古代的天道、西方的上帝），空间的下层是代表世俗秩序的人。上层空间（自然神、上帝等神圣世界——引者注）承担着向下层空间（世俗世界——引者注）输送正当性的任务。[45]世间万事万物都是整体神圣秩序的一部分，事物的正当性来自上层空间的赋予和输送。这种正当性是一种符合人类诸如自然、理性、道德、伦理、良知等价值理性的正当性。到了现代社会，由于人取代神成为主体，世间万物随着“祛魅”都成为依附于主体的客体。在这种主体—客体的二元结构中，一切客体都沦为主体实现目的的手段和工具，事物的正当性在于客体作为手段和工具能否最大限度地实现主体的目的。这种正当性是一种符合人类工具理性的正当性。[46]借鉴这种分析框架，以人为立足点，上因自然本能、道德伦理、理性良知“赋予”正当，即符合价值理性，下因满足人类主体的工具理性而“获取”正当的双重结构，能够比较完整地诠释防卫权在实证法上的赋权理由。带着这种观点回头审视权利说、法益衡量说和法益悬置说，这些学说或者存在道德话语和实证法律话语混淆的现象，或者忽视实际功能层面的“正当性”。相比较而言，二元论能够很好地容纳在这种框架中。
个人保护原则是二元论的理论基础之一，它的理论内涵是，“每个人都有权去保卫自己及其个人法益。也就是，正当防卫的正当化条件，首先总是需要一种以防卫对个人法益的违法性攻击为目的的符合行为构成的行为”[47]。德国学者耶塞克认为：“如果从个人权利的角度理解，正当防卫是每个人与生俱来的通过防止他人对自己的不法侵害的自我主张权。所谓的古典时期的正当防卫被视为人的不需要其他根据的原始的权利（即自然权利——引者注）。”[48]此种将个人保护原则当作具有自然法性质的个人权利来理解的观点具有标志意义。可以说，个人保护原则体现了正当防卫符合人类的价值理性。这种价值理性层面的正当性正是来自自然本能、道德伦理和理性良知的“赋予”。学者们将其与古典自然法紧密联系即说明了正当防卫这一层面的正当性。
法确证原则是二元论的另一理论基础。该原则认为，防卫人实施防卫行为确证了法秩序的有效性，能够实现针对不法侵害的特殊预防和一般预防。[49]有关法确证原则，不论是德国学界还是我国，在诸多问题上还有相当的争议。[50]我国学者对于法确证原则的争议，大体可以分解在以下几个问题领域：A.法确证原则从绝对国家观（整体主义）出发的功利主义视角；B.一般预防功能；C.正当防卫与国家刑罚权的关系；D.法确证之于正当防卫具体条件的解释力；E.法确证和法确证的利益。由于篇幅有限，本文无意在这些问题的争讼中作太多展开，只在维护法确证原则之余，释明法确证原则的核心内涵。A问题反映了法确证原则的视角是一种区别于个人视角的国家—社会的整体主义视角。有论者称这种视角会导致人们认为国家具有优先于公民的先在价值，存在着以维护国家利益之名恣意牺牲和限制公民个人权利的危险。[51]然而，本文认为这并不能构成对法确证原则进行批评的理由。马克斯·韦伯在《经济与社会》一书中曾指出：“行动，尤其是涉及某种社会关系的社会行动，会受到正当性秩序是存在的这一信念的引导。只有当行为——接近于或总的来说——以明确的准则为取向时，一种社会关系的内容方可称为秩序，只有当出现了着眼于这些准则的取向时，一种秩序方可有效。”[52]可见，一个行为的评价如果脱离其所处的社会关系，所处的“正当性秩序”，那么评价则无从谈起。当行为符合某种社会关系，这种社会关系方可称为秩序，这种秩序方可称为有效。而秩序概念本身即是一种整体主义（社会行动的一致性）视角，其自身有独立于行为个体的“生命”和“有效性”问题。所以A问题并不能成为批判法确证原则的充分理由，它恰恰是正当防卫行为有效性的评价基础。B问题和C问题的争讼反映了正当防卫的现实功能——通过像国家刑罚权一样惩罚侵害人，以实现对犯罪行为的一般预防，维护法秩序的有效性。[53]对于法确证原则是否意味着公民代国家行使刑罚权这一问题，必须肯定的是，国家刑罚权确实不可能转移给公民来行使，这会带来很多理论上的困扰。但公民的防卫行为确实能发挥类似于刑罚的功能，如维护法秩序和一般预防。功能上的重合并不意味着本质属性的等同，更不意味着刑罚权代理或转移。因此公民代行国家刑罚权的争议无损于法确证理论精神的合理性。D问题是讨论法确证原则在体系内是否具有融通性。本文认为，法确证原则不能为正当防卫的具体条件提供妥当的解释，并不足以成为否定法确证原则的理由。即使坚持二元论，法确证原则也并非正当防卫的充分条件，个人保护原则同样起着影响具体条件的作用，因此否定具体条件中法确证原则的有效性无损于法确证本身的合理性。问题E中的法确证利益实际上是日本学者的成果，日本学者为了实现法确证与利益衡量的贯通而提出所谓法确证利益，将法确证的利益和防卫人个人利益进行相加，从而得出防卫人自身利益的优越。所以这种思路归根结底还是一种优越利益说的思路，已经不是原本的法确证原则。[54]
综合前述诸多问题点，我们或许可以逐渐还原法确证原则的本体面貌：法确证原则立足于国家—社会的整体主义视角，揭示出正当防卫之于国家法律和社会秩序的宏观功效。如前文所述，正当性既由自然、道德、良知等范畴赋予，需要符合人类的价值理性，也需要满足作为主体的人的客观需要，发挥应有功能，符合工具理性。综合前文所述，法确证原理揭示出正当防卫在工具理性层面的正当性。
四、结语
防卫权作为一项立法者明确在实体法中规定的救济权，不应该在学理中被虚置。本文即是激活、丰富防卫权话语的一次尝试。通过霍菲尔德权利理论对防卫权进行解析可以发现，防卫权中蕴含的多对概念关系可以回答公民的正当防卫行为何以阻却违法。防卫权话语和正当化根据理论存在明显的重合和冲突。为了协调二者的关系，正当化根据的理论功能应当重新被理解。根据权利概念的发展史，权利本身即意味着正当的事情。据此，正当化根据的理论功能应当落在解释立法者在实证法上对正当防卫的赋权理由。结合社会学中的正当性理论，在正当化根据的诸多立场中，权利说、法益衡量说和法益悬置说都有诸般不足，二元论能够更妥帖地完成这个任务。因其个人保护原则解释了正当防卫在价值理性层面的正当性，法确证原则揭示了正当防卫在工具理性层面的正当性。促进正当防卫教义学知识体系的精细化构建，是研究者义不容辞的责任。正当防卫知识体系既包括上层的法理根据知识，也包括位于体系中层的有关条文解释和成立条件的纯粹教义学知识，还包括处于体系下层的司法认定规则知识。三方面知识缺一不可，相辅相成。本文将重心置于体系上层的法理根据知识，是对防卫权和正当化根据二者的本体及关系的研究，具有一定的抽象性和理论性，但是，对于正当防卫的理念更新和认识转型具有基础性意义。
[1]北京大学法学院2020级博士研究生。
[2]徐成：《防卫限度判断中的利益衡量》，载《法学研究》2019年第3期。
[3]参见上注。
[4]参见〔德〕米夏埃尔·帕夫利克：《康德和黑格尔的正当防卫理论》，赵雪爽译，载《刑事法评论》2018年第1期。
[5]参见陈兴良：《正当防卫论》（第3版），中国人民大学出版社2017年版，第25页。
[6]参见杨明：《请求权、私权救济与民事权利体系》，载《比较法研究》2007年第4期。
[7]参见管莹：《侵权法在刑法领域中的形态与冲突》，载《安徽大学法律评论》2006年第2期。
[8]〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第208页。
[9]参见廖焕国、曾祥生：《民刑互动：侵权责任法与刑法的冲突与协调》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2010年第2期。
[10]参见〔德〕格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010年第2期。
[11]参见陆幸福：《论搜索引擎服务商在提供链接过程中的权利与义务——基于霍菲尔德权利理论的一种分析》，载《法学评论》2013年第4期；侯学宾、李凯文：《人体冷冻胚胎监管、处置权的辨析与批判——以霍菲尔德权利理论为分析框架》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第4期；王涌：《道义逻辑、人工智能与法律——霍菲尔德法律关系形式理论的应用》，载《经贸法律评论》2020年第2期；张卓明：《多维度的选举权——基于霍菲尔德权利理论的一个分析》，载《南京大学法律评论》2014年第1期；叶姗：《税法权利的逻辑结构——以霍菲尔德的权利分析理论为据》，载《甘肃政法学院学报》2007年第5期；等等。
[12]这两个概念在学界有多种译法，大多数采纳“相关关系”和“相对关系”的译法。其中相关关系被描述成“先从甲的立场看、再从与之相对应的其他人的立场看的相同情境”。这里的相关关系表述着一种充分条件与必要条件的统一，相对关系有“否定的”意思，霍菲尔德举例说，就进入土地而言，进入的特权是对不进入义务的否定。庞德指出，霍菲尔德的一些词语仅表示其他东西的缺乏。参见陈运生：《一个二元性权利的分析体系——对霍菲尔德权利理论的一种解读》，载胡建淼主编：《公法研究》（第6辑），浙江大学出版社2008年版，第347页。
[13]这一对关系用外国学者的方法阐述就是，A对B拥有要求他做或不做某事的请求权（claim-right），当且仅当B对A有做或不做某事的义务（duty）。我有权要求他人离开我的住宅，那么与此同时，他人也具有离开我住宅的义务。在雇佣关系中也是如此。作为雇主，他在法律上有权要求员工不迟到、不早退，员工也有义务不迟到、不早退。反过来，在工作1个月之后，员工有权要求雇主支付薪酬，雇主也有义务付给员工薪酬。参见高山林：《对霍菲尔德权利分析体系的再思考》，载《南海法学》2018年第5期。
[14]参见陈锐：《对霍菲尔德法律概念论的逻辑分析》，载《西南政法大学学报》2003年第5期。
[15]对于这里的“Privilege”，国外有学者提出用“Liberty”替代，受到了不少学者的肯定。我国也有学者认为后者更能准确传达其内涵，不至于引起误解。后者包含了一种选择或自我决定权的意思。对于这种自由，霍布斯的《利维坦》的理解与之十分吻合，也就是既包括外在没有障碍，也强调“按照自己的判断和理性在多种选择中作出自由的选择”。参见前注〔12〕。
[16]参见李剑：《对霍菲尔德法律权利概念的分析》，载《外国哲学》编委会编：《外国哲学》（第16辑），商务印书馆2004年版，第221页。
[17]参见余军、朱新力：《法律责任概念的形式构造》，载《法学研究》2010年第4期。
[18]参见前注〔11〕。
[19]参见陈彦宏：《权利类属理论之反思——以霍菲尔德权利理论为分析框架》，载《法制与社会发展》2011年第6期。
[20]参见周光权：《刑法总论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第214页；劳东燕：《正当防卫成立要件的司法认定》，载《人民司法》2019年第32期。
[21]方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期。
[22]参见范进学：《权利概念论》，载《中国法学》2003年第2期。
[23]“权利”概念的理念基础和“什么是正当的，是正确的”高度重合。参见王涛：《从财产权的角度解读权利概念的早期发展史：从古罗马到奥康姆》，载许章润、翟志勇主编：《历史法学》（第11卷），法律出版社2016年版，第200页。“权利”概念本身就包含着“正当”的意思。参见北岳：《法律权利的定义》，载《法学研究》1995年第3期。
[24]参见赵雪爽：《对无责任能力者进行正当防卫——兼论刑法的紧急权体系》，载《中外法学》2018年第6期。
[25]参见陈景辉：《法律权利的性质：它与道德权利必然相关吗？》，载《浙江社会科学》2018年第10期。
[26]参见杨云飞：《康德法权论的道德基础——托马斯·博格的康德法权论独立性论题献疑》，载《山东社会科学》2015年第10期。
[27]〔德〕康德：《道德形而上学（注释本）》，张荣、李秋零译注，中国人民大学出版社2013年版，第19—26页。
[28]参见上注，第35页。
[29]〔日〕山口厚：《正当防卫论》，王昭武译，载《法学》2015年第11期。
[30]陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2015年第3期。
[31]劳东燕：《法益衡量原理的教义学检讨》，载《中外法学》2016年第2期。
[32]参见前注〔29〕。
[33]〔日〕松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第118页。
[34]参见许恒达：《从个人保护原则重构正当防卫》，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》（第10卷），社会科学文献出版社2017年版，第113页。
[35]参见魏超：《法确证利益说之否定与法益悬置说之提倡——正当防卫正当化依据的重新划定》，载《比较法研究》2018年第3期。
[36]〔加〕L.W.萨姆纳：《权利的道德基础》，李茂森译，中国人民大学出版社2011年版，第129页。
[37]参见余涌：《边沁论权利》，载《道德与文明》2000年第2期。
[38]参见前注〔34〕。
[39]参见唐丰鹤：《在经验和规范之间：正当性的范式转换》，法律出版社2014年版，第31页。
[40]参见刘杨：《正当性与合法性概念辨析》，载《法制与社会发展》2008年第3期。
[41]参见前注〔38〕，第22—25页。
[42]参见唐丰鹤：《法律正当性问题研究》，北京大学出版社2019年版，第15—20页。
[43]如洛克认为，不能因一个窃贼偷了我的全部财产而伤害他，我只能诉诸法律，但当他着手抢我的马或衣服时，我可以杀死他。这是因为，当为保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时（公权力不能及时救济——引者注），我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由（采用私力复仇的方式救济）。参见〔英〕洛克：《政府论》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第14页。如果自然法必须得从自我保存的欲望中推演出来，换句话说，如果自我保存的欲求乃是一切正义和道德的唯一来源，那么，基本的道德事实就不是一桩责任，而是一项权利；所有的责任都是从根本的和不可放弃的自我保存权利中派生出来的。……既然根本的、绝对的道德事实是一项权利而非一项责任，那么政治社会的职能和界限就必须根据人的自然权利而不是其自然责任来界定。参见〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2006年版，第181页。
[44]参见韩庆祥：《现代性的本质、矛盾及其时空分析》，载《中国社会科学》2016年第2期。
[45]参见前注〔38〕，第150—152页。
[46]参见李猛：《论抽象社会》，载《社会学研究》1999年第1期。
[47]〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第424页。
[48]〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、〔德〕托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（上册），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第449页。
[49]参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《正当防卫与法确证》，王德政译，载《西北师大学报（社会科学版）》2018年第2期。
[50]参见徐万龙：《正当防卫中法确证原则之批判》，载《环球法律评论》2021年第1期。
[51]参见前注〔29〕。
[52]〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》（第1卷），阎克文译，上海人民出版社2010年版，第39—40页。从韦伯的论述中可见，脱离了秩序，行为无从评价，脱离了行动者的行为，秩序的有效性也无从谈起。
[53]在德国主要从两个方向对这个问题进行理解。第一个方向从维护法秩序规范有效性或者经验有效性的角度理解法确证。第二个方向从发挥一般预防性或者特殊预防性的角度来理解法确证原则。但无论采取哪种观点，都是旨在说明正当防卫之于法秩序的功能价值。参见欧阳本祺：《论法确证原则的合理性及其功能》，载《环球法律评论》2019年第4期。
[54]参见上注，欧阳本祺文。