第一章 导论

第一节 刑事和解的意蕴

一 刑事和解的定义

（一）词义

从字面的意思来看，“刑事”是与犯罪有关的事，是广义上的犯罪，因为它不仅仅是刑法上规定的犯罪，还包括犯罪学意义上的犯罪及刑事政策学意义上的犯罪。[1]“和”的含义从古至今一直有争议，孔子论“和”的名言是：君子和而不同，小人同而不和。[2]荀子论和的名言是：和则一，一则多力，多力则强，强则胜物。[3]由此可见，“和”是褒义词，“和”与“同”的区别在于：和是差异同一，即有差异事物的综合；同则是自我同一（或单纯肯定），即事物的简单重复或相加。由此观之，“和”是在不同的基础上达成一致。解，字典里有8种含义[4]，其中的“把系着的东西解开”、“和解”、“消除”在此比较贴切，当然本书中其主要是指解决犯罪问题。“和”字背后有着深刻的思想内涵。[5]刑事和解合在一起被立法使用，既具有单一使用时的各种含义，也具有了规范上的意义。

刑事和解的英文表述为Victim-offender Reconciliation，简称VOR，是指被害人与加害人之间的和解。英语国家如美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等，都在不同程度地实施刑事和解。它们的做法主要是在第三方的见证下让加害人与被害人平等、平静地坐在一起，直接会谈、协商，解决已经发生的刑事纠纷或冲突，恢复人际关系，重回社会。在其他发达国家，也有类似做法。

（二）概念

概括起来，刑事和解是一种新的解决已然犯罪的方法，它集实体实现与程序实现于一身，超越了传统的《刑法》及《刑事诉讼法》，但在现有的刑事司法模式范畴内，它无法超脱并傲然独立，其与传统诉讼黏连在一起，即便打断骨头还连着筋。刑事法学界研究的方向不同，既有对程序的探讨也有对实体的挖掘，而对刑事和解的探究主要是在程序方面进行的。[6]现在比较权威的刑事和解的概念是“一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度”[7]；也有部分学者在实体方面展开研究。[8]笔者经过梳理、研析后认为，从专业的角度而言，刑事和解有两个层面：一是它的实体实现性，即一种解决已然犯罪的结果；二是它的程序实现性，即刑事和解实现的过程，目前可通过三种司法方式——国家司法、协商性司法和恢复性司法实现。[9]“刑事和解是指刑事案件中的加害人与被害人之间或通过第三方主持，双方达成谅解，以赔偿等方式，平等地、全部或部分圆满地解决已然犯罪的程序及实体方法。”[10]

公诉案件的刑事和解是在刑事诉讼过程中实现的，它离不开国家司法模式，是恢复性司法向国家司法的渗透，以期在法定的正当程序范畴内实现和解。

（三）立法规定

在《刑事诉讼法》正式规定刑事和解之前，全国各地的司法机关，大致从2005年开始，基本都在试点赔偿减刑，其实这就是刑事和解制度的前奏，许多学者也对此展开了深入的研究，结果见仁见智，肯定与否定并存。其中的质疑之一就是认为刑事和解制度有违罪刑法定、罪责刑相适应、法律面前人人平等的刑法基本原则及违背无罪推定原则等程序性原则。[11]其实，早在20世纪末，类似的刑事和解制度已经在全国各地被各级公安司法机关及社会第三方试点、推广，其时到处充斥着不同的声音，赞扬、争议与质疑不绝于耳。最为典型的就是“花钱买刑”论，至今仍有许多人如此认为，“有钱就能解决犯罪问题”。经过近20年的司法实践、理论探索后，2012年《刑事诉讼法》规定了公诉案件的刑事和解制度，即第277条、第278条以及第279条，2018年新的《刑事诉讼法》第288条、第289条、第290条沿用了上述规定，没做任何修改。这三条基本构建了我国的当事人和解的公诉案件诉讼程序，但没有对刑事和解的概念做出规定。至今，中华人民共和国刑法也没有任何关于刑事和解法律后果的专门规定，目前这个空缺只能通过其中的相关规定如刑事责任承担方式（第37条）、量刑规定（第61条、第63条）等与《刑事诉讼法》的刑事和解程序相对接适用来弥补，以使实体与程序对应起来。

（四）刑事和解的内容

“人的需要有两种：一种是作为有生命的生物所固有的需要；一种是作为有理智的生物所特有的需要。”[12]所有生物的存活需要有基本的物质保障，人作为理智的生物还需要尊严、尊重等，刑事和解的内容从物质到精神都满足了当事人的需求。

物质层面上的赔偿损失或经济补偿在当下是刑事和解主要的、基本的内容之一，但它不是刑事和解的唯一内容和方式。理论上和司法实践中还有定时定点的到被害人家中进行劳动服务，彻底履行赡养义务直到为老年被害人送终，履行抚养义务直到未成年人达到法定年龄可以独立生活等。还有众多的公益劳动，其内容很多，如去敬老院或临终关怀医院等地做义工，服侍或陪伴老人度过一段快乐时光，在某一路段打扫路面、捡拾垃圾或者维持秩序，在公交站及地铁站做义务引导员等，各大专院校的大学生可以做义务管理或打扫校园卫生等。

国外的社区服务也可为我们所借鉴，比如美化、净化社区环境及周边地区的各种公共劳动计划，包括公园、部分街道和人行道的打扫、清理，公共场所、电线杆、墙壁等的乱涂乱抹污染的清除等。政府或社区向被害人提供发表意见的机会，了解他们能够提供什么种类的社区服务，在什么条件下可以实现相关的社区服务。

精神层面的过程诉说、赔礼道歉、真诚谅解也是刑事和解的内容。只不过其经常被忽视，毕竟物质第一，精神第二，物质可衡量，精神深不可测。但作为人，解开心结胜于经济赔偿。在经济高度发达的国家，刑事和解的精神层面内容更加突出。但是，“人类在很大程度上是被利益所支配的，并且甚至当他们把关切扩展到自身以外时，也不会扩展得很远”。[13]虽然强调精神世界的伟大与崇高，但现实物质生活毕竟是第一需要，不能强求被害人超凡脱俗。

二 刑事和解的价值

（一）“恢复正义”替代了“报应正义”

1.报应正义

正义是人们的永恒追求，关键是正义的内容在不断发生变化。犯罪事实发生后，人们在追求正义的实现时，走过了从报复到报应的过程：以传统刑罚制裁犯罪人，以满足人们实现正义的需求，报应刑论者主张的核心内容就是报应，血牙相还；后来发展到教育刑，即对犯罪人适用刑罚不是为了惩罚犯罪人，而是为了教育和矫正，从而使他们不再犯罪。但教育刑中也含着报应的成分，因为正义的内容并没有发生改变，报应依然可以满足人们对实现正义的期盼，认为这样可以免得使教育刑走偏，因太注重功利而失去报应公正的内涵。其根据在于，第一，传统犯罪观的沿袭，即社会上多数人的犯罪观是：犯罪是对国家秩序及社会秩序的侵犯，虽然个人深受其害，但与国家秩序和社会秩序所受到的侵犯相比，其应退居其次。根据现行刑事法律的规定，应由国家主导刑罚权。第二，国家及其代表机关公安机关、人民检察院、人民法院通过正当程序，根据《刑法》及《刑事诉讼法》的罪刑法定、无罪推定等原则及具体规定依法对犯罪人定罪量刑后，依宣告刑的种类交付执行机关执行被判处的刑罚，如由监狱或其他劳动改造场所执行有期徒刑或无期徒刑，实现报应正义。第三，只有国家及其代表机关才有权力追究犯罪人的刑事法律责任，即国家司法权归属的特定性决定了被告人、被害人及社会上的第三方只在法定范围内享有一定的权利，但不能染指案件的处理结果，公权力与私权利界限分明。刑事诉讼的本质与最应当受到关注的被害人无关，它解决的是国家与被告人之间的刑事纠纷，当刑事案件发生后，刑事法律关系发生在国家与犯罪人之间，刑事诉讼就是国家代表机关确定被追诉人是否有罪、罪行轻重以及如何量刑的过程。

一直被多数人认为天经地义的报应正义在一个个具体案件中实现了，犯罪人受到惩罚后，无论是特殊预防还是一般预防都没有达到人们期盼的效果，虽然无实证研究的科学数据证明，但从犯罪率的一路飙升来看，犯罪并没有减少。人们开始质疑，惩罚作为一种承担责任的方式，它的正当性何在？谁有权力惩罚？惩罚的对象是谁？惩罚的边界在哪里？答案一直在寻找中。

在刑事领域，因犯罪而受到惩罚是一种因果关系，这一因果链条在逻辑上是成立的，但因果的对应也有可能发生改变。另外，司法实践中也可能出现问题，司法人员在认定谁是犯罪者时有可能将无辜者当作犯罪人，或者有人专门想做或无奈去做替罪羊，这也无法避免。既然在惩罚的适用对象上会有错误，那么，在惩罚的设置上就需要留有余地，比如，实体法上规定的死刑越来越少，这也许即是原因之一。我国《刑法修正案（八）》取消了13个死刑罪名，《刑法修正案（九）》取消了9个死刑罪名（走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪），这在我国的立法史上又是一个巨大进步。同时，《刑法修正案（九）》还进一步提高了对死缓罪犯执行死刑的门槛，完全依照我国宽严相济的刑事政策，当宽则宽，当严则严。减少死刑要根据社会发展阶段、犯罪情况的变化和当时的社会环境状况来决定，严格控制死刑、逐步减少死刑是中国刑法的方向。究竟死刑与什么犯罪相对应才是报应正义，一直是一个有争议的问题。

2.恢复正义

与报应正义理论相对应，恢复正义理论认为：（1）犯罪对象直接作用于谁就是对谁的侵犯，加害人杀了张三就是侵犯了张三的权益，加害人盗窃了李四的财产就是对李四的侵犯，犯罪不仅仅侵犯国家、社会的利益，是对刑事法律规范的违反，更是对直接或间接被害人及所在社区的伤害；（2）侵犯了谁，谁就可以通过刑事司法程序最大限度地救助自己，从而恢复和弥补因犯罪行为所造成的伤害；（3）以商谈方式解决犯罪问题，反对国家独占司法权，国家应分出部分权力给被害人使之可以直接介入刑事司法程序，被害人与加害人从对抗走向合作，冲突的解决更为平和。因而从恢复正义理论角度出发，当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系时，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡，从而使得社会恢复到以前的状态，虽然这种社会状态的恢复不可能完全实现，但至少可以做到相对和谐。

受害人在自愿的情况下，选择以经济补偿及赔礼道歉的方式解决犯罪问题，他们大多是出于本能，希望有物质保障将生活过下去，或是由于厌烦诉讼，但他们基于人性的主观选择在客观上实现了恢复性正义观。恢复性司法本质恰恰在于帮助受害者及加害人恢复心理正常状态，进而使加害人和受害人握手言和，共同重新融入社区及社会，恢复社区与社会的安全和秩序。恢复性司法是一种服务而非权威，旨在弥补报应性司法无法企及的功能与目的，通过被害人、加害人和第三方社区等的共同参与达到消弭犯罪带来的损害，以最小损失换取最大利益，服务于加害人、被害人及社区利益的目的。

当恢复正义具有目的性而不仅仅是功能性时，它应当优于报应正义。“功能一词有两种不同用法：有时它是指一种生命运动系统，而不是运动本身的后果；有时它指这些运动与有机体的某种需要之间的相应关系。而目的或意图这些词，就假设有个既定的结果，某个行为就是为了这个结果而存在的。而功能反映了惩罚的属性和相应社会需要”。[14]这里无非表达功能与目的的不同，功能是客观的，不依人的主观意志为转移，目的是主观的，在可预设的前提下实现预设的结果。仅就目前而言，恢复性正义可以实现刑事责任的目的。

3.理性与情感

更确切地说应当是理性与冲动，冲动是情感的部分体现。情感是人的本能心理反应，理性是经过大脑思考后对事物的反应。人类理性的发展也在不断调整人的心理过程，从报复到报应，这是每一个正常人在受到侵犯后所具有的正常心理，以此来发泄心中的愤怒。当人们渐熄心中的怒火，以理性审慎思考时，报复与报应实为下策，不如尽可能地恢复平静、恢复被犯罪侵犯以前的平和状态。不能不说恢复正义的提出是人类又一次的自我超越，这种正义的实现有可能将所有的精神、情感及物质损失降到最小，相对于报应性正义而言是另一种升华了的正义。与理性相对应的正义是恢复正义，与情感相对应的正义是报复性或报应性正义，当然其中也有细微的演变过程。

民众的情感对报应正义有影响。以药家鑫案[15]为例，此类热点案件主要体现在民众愤怒情感的集中表达，但民众的数量有待实证研究，在此只能说部分人的愤怒和他们所认知或想象的司法不公有关。他们的情感和认知存在非理性成分，在冲动的感情作用下，针对该案进行指责，对受害者同情、对加害人愤怒，认为如果不严惩就没有实现公正；有些人是将平时所受的不公正待遇转嫁，以此为出口宣泄在日常生活中所面临的压力和不满，且臆断司法机关的司法行为不当，本能上对司法公正持怀疑态度，以此对司法活动形成压力。社会上的他人借助网络的传播和聚合作用展示出的民众力量，对我们司法有极强的冲击性，法院的判决是否公正以及是否能让民众更准确地感受到司法公正，都是有待探讨的问题。

与情感相对应的还有道德，道德是用来自律的，而不是自己站在道德的至高点来评价他人，从而得出他人缺德的结论。在刑事和解中，经常有这样的人对相关被害人冷嘲热讽：杀父之仇都不报，还算人吗？杀子之仇都和解，自己死了算了！从某种意义上言，道德观在不断进化，道德也有被扭曲的时候，以道德来衡量公正与否，必会出现种种误区。况且要求人人做到表面的道德高尚几乎不可能，如此则这世界会变得极不真实。与理性相对应的还有法律，法律是人们基于理性共同制定出来的行为准则，它既可用来自律也可用来对他人进行评价，结果是人人都有了外在行为的底线，如果法律对刑事和解做出规定，那么，只要依照法律规定即可。

（二）真正价值

有学者论证刑事和解或恢复性司法的价值或是刑事法治的价值所在，[16]还有论者认为，该项制度能够促进社会关系恢复到从前的状态，甚至更好，能够使社会重新回到平静状态，化解社会矛盾，促进人与人之间的关系更加和谐，促使加害人尽快回归社会过正常人的生活，避免因监狱中的“交叉感染”所导致的重新犯罪甚或更严重的犯罪。同时，被害人的权利能够实现，被害人的利益能真正得到保障。笔者认为，刑事和解的真正价值就是实现人道主义，在解决犯罪的过程中以人为本。因为人是所有存在的唯一目的。

刑事和解的真正价值只有一个，即人道主义在刑事领域的真正实现，具体体现在将被害人与加害人都作为“人”来对待，让他们从原来极其被动的状态中走出来，变成主动状态，让他们享有更多的解决自己行为导致的结果的权利。新西兰土著毛利人仅仅是从他们本民族的传统出发，其观念是万事万物皆有联系，在我们看来毫不相关的事物，他们认为也有联系。因此，和解是解决犯罪问题的主要方法，因为行为人与被害人有联系，他们与第三者有联系，他们与社会、国家也有联系。西方发达国家在实践的基础上进行理论上的归纳总结，并在实践中继续加以推广施行，形成了一套刑事和解及与其相关的恢复性司法程序，典型如美国、加拿大、德国等，其背后的支撑是市场经济的高度发展、市民社会的坚实基础、宗教精神的兴旺发达、权力的分割与制约及其他普世价值的存在。如果没有宗教的宽容、奉献与宽恕，没有市民社会作为第三方的独立地位、国家的分权，刑事和解及恢复性司法就不可能普遍盛行，其中的核心理念在于宽容与宽恕，当然自由与平等早已含在其中。刑事和解不像刑罚那样，刑罚还要背负一般预防的目的，以惩戒达到预防，而刑事和解是就事论事，消除犯罪产生的恶果，回到从前状态。

在实现人道主义的过程中，需要被害人的宽容与谅解的态度。刑事和解将被害人的地位提高到直接作为主宰案件处理结果的一方当事人的程度，那么就需要被害人尽可能地理性并宽容地对待加害自己的人，这或许有些残忍及不近人情，但却是应当提倡的态度。[17]只有在被害人尽可能地原谅与宽恕加害人的行为时，才可做到刑事和解。

同样，刑事和解需要社会上的他人对犯罪现象宽容、宽恕后形成的善意环境，这种环境足以让善循环；反之，形成恶的氛围，则足以让恶循环，无论这种环境是物质的还是精神的。

另外，人们相互之间创造的环境又反过来影响人们的行为。犯罪学界有一著名的“破窗效应理论”[18]，无论是物质的环境还是精神或情感的环境，都应当有如此效应。本理论说的是环境对人的行为的暗示性及诱导性的作用，其后来被人们用在经济领域、政治领域、管理领域等。人为地创造好的环境，通过环境的暗示，人们自觉地规范自己的行为，社会会更加美好。即使在日常生活中，我们在善的环境里就会有善行，而在恶的环境里，我们是否可以把持住自己不去实施恶行，很少有人可以做出肯定的回答。比如，我们到一个风景名胜区旅游，那里干净有序，大多情况下，一般人谁会去破坏这样的风景从而影响到人们的感受呢？如果一种良好的氛围在社会中弥漫并扩散，人们是否会受到天天向上的暗示？或者反向的逻辑是否也成立，即人的行为与环境形成恶性循环，这在我们的日常生活中也会得到部分场景的证明。我们善待他人，他人也会善待我们，传播开来形成善的环境，犯罪会越来越少。但我们面临的是：在犯罪已是既成事实的情况下，人们对此的态度应当是什么？

三 刑事和解的附加值

有学者论证，刑事和解有利于实现诉讼效益，其表现为从总体上提高办案速度，节省司法资源；同时，刑事和解也有利于构建和谐社会。[19]有学者认为，“花钱买刑正在通过公诉案件的刑事和解由潜规则向明规则过渡。因为刑事和解的价值具有被害人取向，被害人大多倾向于获得赔偿，因此有可能沦为有钱人取向”。[20]这是附加值的负面效应，但它只是一种倾向，正如任何东西、事实等都可能走样一样。而执行者的作为可以避免这种异化。

笔者认为，恢复性司法程序的适用在有些情况下提高了诉讼效率，如加害人与被害人刑事和解后不再进入国家司法程序，检察机关可以做不起诉处理，因此本案不进入审判程序，节省了国家审判资源，但有些案件并不一定减少诉讼的压力，提高诉讼效率，在第三方及司法机关工作人员做了大量的工作后，加害人与被害人依然没有达成和解协议，那就意味着重回国家司法模式，重新启动刑事诉讼程序，将会耗费更多的国家司法资源。因为，恢复性质的调解程序本身已耗用了大量的时间成本、人财物成本，一旦有过失，还可能发生证据没有及时收集或灭失的情况；如果和解未达成，不但浪费上述资源或存有司法上的风险，同时还要重新进入国家司法程序，非但没有节省资源，反倒更多地使用了司法资源。从根本上说，减少诉讼压力、提高诉讼效率，是协商性司法的宗旨。恢复性司法以人道主义为宗旨，到目前为止，它是人类解决犯罪问题的进步，即便为此付出代价也在所不惜。毕竟权利是需要成本的[21]，就像法治需要成本一样，社会一直在探索着前行。

许多学者论证刑事和解化解了社会矛盾，构建了和谐社会。笔者认为，如果是这样，那也是该制度的一种附加值。因为它可以提升每一个公民的自我意识、独立判断能力、解决问题能力，从而更多地实现自治权，并提升社会团体的自主意识，区别于国家及政府公权行为，实现团体自治权。在此过程中，国家分权，垄断集中的国家司法权减弱，将一部分公权让渡给社会团体及公民个人，从而体现市民社会的精神。具体表现为如何处理国家干预主义与当事人处分主义的关系，在价值取向上应当加害人与被害人优先、国家在后。而我国传统上恰恰一直处在以国家为中心的刑事法理念的支配下，犯罪由国家的代表机关来惩罚和矫正，国家为维护国家利益，通过公安机关、人民检察院和人民法院与犯罪人直接发生关系，而使被害人、社区等其他利益相关方的利益退居其次，很少在具体的犯罪处理中予以考虑，甚至忽视他们的存在。刑事和解与恢复性司法就是将犯罪处理权交给被害人、加害人、社会上的第三方，公诉案件的刑事和解还需要国家公安机关、人民检察院、人民法院机关的司法人员主持，在此框架内进行对话、沟通、协商、交涉，共同完成对犯罪的处理。