第二节 相关概念的厘清
一 刑事和解与刑事调解
（一）刑事调解概念
1.词义
在刑事领域，刑事调解是一种解决犯罪人刑事责任的简单程序。从词义来说，调解是指在发生争议或纠纷的双方当事人之间，由不同类型的第三人主持或主导，通过耐心细致的劝导及协商，在双方自愿的基础上达成一致协议，解决冲突与纠纷，通常也称为第三人调解。英文“Mediation”一词，是指“调解人作为中立的第三方，以私人和非正式的名义，协助争议双方达成和解的争议解决程序，因为不具有国家权力的介入，故无强制力”。[22]因此，我们可以将调解定义为：它是指由中间方或称为第三人居中说服、调停，促使双方展开商谈、协商，最终达成谅解或妥协的纠纷解决方式。因第三人的不同，调解有不同类型，如民间调解、行政调解和法院调解等，我们主要论证的是法院调解。
2.人民法院作为主体的调解
根据《刑事诉讼法》第206条的规定，“人民法院对自诉案件可以进行调解”，即由法官以调解程序对案件进行处理。根据《刑事诉讼法》第204条的规定，“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究的案件。”另外，刑事附带民事诉讼案件也可进行调解。调解是法定程序，是人民法院作为调解主体行使国家赋予的审判权的过程。其特征如同法官审判案件一样，依法定职权进行，不仅仅行使国家的公权，同时也是代表国家履行义务，律师可以拒绝接受当事人的委托代理案件，但法官不能拒绝审理，否则就是渎职行为。调解的过程与结果既要保障公平正义，又要提高诉讼效率，以此方式结案，可以快速地处理轻微的刑事案件，且在以审判为中心的改革背景下，法官可以腾出更多的精力办理大案、要案、复杂案件，防止冤假错案的发生。从这个角度讲，调解和刑事和解功能相似、作用等同。人民法院调解是在国家的司法模式之中进行的，主要目的是提升司法效率，通过绝对缩短诉讼时间，及早实现公平正义。
（二）两者的不同
刑事和解与调解的不同之处在于以下三方面。
1.适用的案件范围不同
归纳起来，人民法院调解的案件仅限于自诉案件、被害人有证据证明自身合法权益受到侵害的轻微刑事案件和刑事附带民事诉讼这三类，理论上还应当扩大人民法院调解案件的范围。刑事和解的范围则不限于自诉案件，还包括《刑事诉讼法》第277条规定的案件范围及在司法实践中司法人员践行的一些刑事和解案件，其范围应大于调解的案件，或者说罪行更重的一些案件也包括其中。
2.二者的侧重点不同
刑事和解的实质要件在于被告人与被害人的独立意志在和解协议书中得以充分体现，他们通过自愿、平等、协商的方式，最终达成解决冲突与纠纷的意愿，并产生一定的法律效果，加害人的刑事责任得到减轻，被害人得到补偿。刑事和解强调的是当事人的自愿性，其他任何个人、任何机关、团体无权干涉，只可建议，私权利重于公权力；调解强调的是法院这一公权力机关的能动作用，更侧重人民法院以积极的态度，促成双方当事人相互理解，平等协商，并最终达成谅解，法官调解后无须再审判，其突出的特点在于公权力的痕迹无处不在，仅是为了实现公正，通过效率全面体现出来。
3.两者的明显区别在于实体与程序的不同
目前英文“Victim-Offender Mediation”一般被译为刑事和解，其意在于突出被害人与加害人通过双方的协商会谈或第三方调解而达成的和解状态，而不仅仅是程序。刑事和解的译法更能达意。可见，和解与调解区别的关键在于实体与程序，和解注重的是结果，调解注重的是过程；调解的过程中有第三方的参与，但过程本身并不反映结果，结果是和解的达成状态。刑事调解就是对于发生的部分刑事案件，在人民法院审理阶段，通过法官对被告人和被害人进行的说服、调停等而使双方最后和解的过程，其他诉讼阶段没有调解程序；而在刑事和解案件中，公安机关、人民检察院和人民法院中的侦查人员、检察人员、法官只起主持人的作用，或者说是被动地行使中立权利，公权力被搁置一旁而不发挥作用，真正的主角是双方当事人。
（三）共同之处
调解更多地强调过程，和解通常更强调结果。大多数情况下，经过法官的刑事调解，部分案件当事人最后可以消除愤恨，达成刑事和解，没有达成的再走刑事诉讼程序。刑事调解是途径、方法、手段、步骤，最终结果是双方和解，解决了行为人的刑事责任问题。正当程序需要通过法定全套的刑事诉讼对犯罪人定罪、量刑、刑事附带民事诉讼以实现赔偿，调解无须这样的步骤。目前，我国在刑事自诉领域存在刑事和解制度，虽然它在程序法中得以确认，但其并不是调解，而是刑事和解。我国《刑事诉讼法》第172条规定，“自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。这一规定虽然在程序上可以看作撤回自诉的根据，但其中的理由“自行和解”大多指程序外当事人双方私下的和解，可能里面也含有法官所做的调解工作，和解后实体问题已经解决，不需要再走其他程序。另外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第199条规定“对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在卷”。刑事自诉案件的起诉权掌握在被害人、其法定代理人或其近亲属手中，由他们行使。被害人属于无行为能力人或者被害人死亡时，可由其法定代理人或近亲属代为行使，被害人也可以放弃自诉权，是否自诉，取决于他的意志，国家和他人不得干预。刑事自诉案件起诉到法院以后，依法有两种途径解决：一是双方当事人自行和解，法官不再干涉；二是由法院主持双方调解，经一次或多次商谈后达成调解协议。调解是过程，和解是结果，这一司法解释涵盖了刑事调解与刑事和解。
二 刑事和解与恢复性司法
（一）恢复性司法的品性
1.含义
有学者认为，“刑事和解是恢复性司法理念的实现途径之一，是恢复性司法最直接、最清晰的表现，是对恢复性司法原则最生动的表达方式”。[23]
从字面上理解，恢复性司法的主词是司法，即是一种程序，修饰性词是恢复，意思是回到事发前状态。它是舶来品，20世纪末从西方传入我国，现在已上升为既是一种理念，也是一种程序。说它是一种理念，是因为其针对报应理念而提倡恢复理念；说它强调过程，是因为其针对国家集权司法而提倡国家分权由加害人与被害人及第三方来行使权利，从而达成结果。在此，恢复性司法应当是实现刑事和解的程序层面，与刑事和解的实体层面共同完成对法定的已然犯罪的处理。恢复含义有二：一是指对象，针对被害人、加害人及其所在的社区和全社会恢复到犯罪以前的样态；二是指内容，包括物质损害的恢复，如财产、健康及精神损害的恢复，如人类尊严、心理状态、理性、人际关系、社区秩序、正义情感等。
2.西方国家恢复性司法的形式
当代西方国家实施的恢复性司法程序表现形式主要有：“（1）参与方包括了加害人、受害人和社区，三方共同努力（必要时，司法机关也可以介入），以受害人和加害人的自愿为前提，通过对话来理清事实，相互倾听，恢复关系，进而恢复社区的安全。具体方式包括被害人—犯罪人会谈（VOC）、家庭成员会议（family group conference）以及圆桌会议（circle）。（2）社区与被害人、加害人相互合作，通过补偿（restitution）、社区服务（community service）来帮助加害人矫正，促进加害人重建羞耻（reintegrate shaming），融入社区。”[24]
（二）三种司法模式
1.三种司法模式共存
解决犯罪问题必须经过正当程序，这已为现代法治国家所普遍认可。从刑事程序层面而言，恢复性司法与国家司法和协商性司法[25]共存。不同司法程序对应不同的对犯罪的实体处置方式，有些发生重合，有些彻底相异即刑事民事化，具有代表性的是：与国家司法对应的是刑罚，通过刑事诉讼程序解决被告人的刑事责任，主要以刑罚方式承担，辅之以非刑罚制裁措施；协商性司法相对应的主要是不起诉，以辩诉交易为代表；与恢复性司法相对应的是刑事和解、非刑罚制裁措施、轻罪起诉并判处、轻刑等与该程序相对应的实体处置。而目前在我国的司法实践中，以国家司法即传统的刑事诉讼为主，其间加入了协商性司法和恢复性司法，刑事和解的实体实现方式与这三种程序实现方式相匹配，实现了实体与程序的对接。公诉案件的刑事和解，没有纯粹的恢复性司法模式，是将恢复性司法嵌入国家的刑事司法领域，从而形成了具有中国特色的另外一种三者并存的刑事司法模式。
下面笔者以一典型做法为例，说明刑事和解在实践中的具体适用情况。早在2007年11月，“刑事和解与程序分流”的项目就在北京市朝阳区人民检察院与中国政法大学诉讼法学研究院立项，两家一起联合展开研究，在朝阳区人民检察院成立了刑事和解办公室。刑事和解办公室是相对独立的刑事和解机构，脱离了公诉部门，对于符合刑事和解条件的案件，专门审查把关和组织协商，从而避免了原直接承办案件的检察官扮演双重角色的问题，即解决了追究犯罪与不以诉讼程序办理案件的矛盾，同时统一了案件的办理标准。此前，在试行这项制度时，刑事和解工作都是由案件承办人自行负责，承办人虽然很有积极性，可是角色本身的冲突会让他无所适从，检察官的立场是否能够公正客观？因为其代表国家行使追诉权的职责是追究犯罪，怎么能做犯罪嫌疑人这一方的工作而促成和解呢？而他在刑事和解工作中又得“息诉”去做被害人的工作，检察官自我角色定位出现了冲突，其心理也会受到影响。另外，检察院作为公权力机关出面主持调解，中国传统的官本位思想导致当事人双方畏惧公权力而使得检察官主持的和解对当事人形成一种无形的压力，失去更多的自由意志选择。加害人与被害人双方都担心，如果不按照承办人的要求办就会产生不利的后果，该如何自我救济？人民检察院如何监督有问题的和解协议？
随后，北京市朝阳区人民检察院出台了《刑事和解暂行规定》，对于刑事和解案件的类型及详细的工作流程都做出了明确的规定。“案件到了公诉部门后，办案人员认为符合刑事和解有关规定的案件，应当将其移交到刑事和解办公室，由其专门工作人员审查，刑事和解办公室经审查认为符合刑事和解标准的，才能决定启动刑事和解程序；启动和解程序后，由刑事和解办公室积极促成被害人与被追诉人的协商，主持并指导双方沟通各自意愿，签订谅解协议，并对谅解协议的内容是否具有合法性进行审查；当事人双方达成协议后，刑事和解办公室对于可以作不起诉处理的，会在被追诉人履行相关义务后向公诉部门提出不起诉的处理建议。”[26]“我们曾经对2003年至2007年4年来的和解案件进行了回访，其中97%的加害人赞同这一方式，被害人方则100%赞同和解。而在刑事和解结果的公正性方面，加害人与被害人的满意率均达到了100%。”[27]
2.理论预测
从目前我国发展的阶段预测，刑事和解在将来的适用中有可能更多地侧重物质赔偿，而对于双方情感、情绪及其他心理、精神的抚慰则稍嫌疏忽。这从实践中许多人认为的“花钱买刑”可窥其一斑。第一，人的需要是物质第一、精神第二，人的生物性第一，社会性第二，只有满足了被害人的基本物质需求后才可考虑精神的复原。当社会发展到高级阶段后，人的境界才会有大幅度的提升。第二，由过去的国家司法模式对被害人权利的漠视，到恢复性司法模式下过分看重对被害人利益诉求的满足，而又极端片面地忽视加害人的种种需求，刑事司法模式为改革和转化难免矫枉过正。加害人在实施完犯罪行为后，其心理与情感也受到了伤害，典型的如交通肇事案件、过失致人重伤案件，甚至故意伤害案件等，加害人也需要倾诉、需要得到被害人的谅解，其心理才能平衡，其感情才可平复。否则，他也会一直受案件场景、结果等的折磨。第三，理论上，无论轻罪案件还是重罪案件，都能适用刑事和解。轻罪与重罪没有本质的不同，正如人的错误有大小，但都是错误一样。和解与否与轻罪、重罪无关，只与加害人与被害人的态度有关，只要双方同意和解，就可和解。第四，刑事和解更多地影响量刑。刑事和解影响定罪，在确定罪与非罪上有决定性的作用，在确定此罪还是彼罪方面没有任何影响。而刑事和解对加害人量刑的意义更大些。在现有的刑事司法制度内，刑事和解既可以影响定罪，也可以影响量刑，而且主要是影响量刑。
《刑事诉讼法》第277条、第278条、第279条规定了公诉案件的刑事和解，实现刑事和解的程序需要通过三种司法模式实现，就具体案件而言，或许一种，或许两种，或许三种同时适用才可解决适用刑事和解的刑事案件。
三 刑事和解不是“私了”
（一）“私了”现状
从终极的目的上看，刑事和解就是“私了”，只是在现代社会中，法律赋予了“私了”深刻的内涵。在当今的刑事司法模式下，不能纯粹地“私了”，一部分案件还必须要进入正式的国家司法程序才能解决，但在本质上，刑事案件的解决，全部或部分地体现了当事人的意志，在这一点上两者是相同的。
百姓对“私了”的理解，大致就是双方私下解决本该“公了”的事情。“私了”不是一个法律术语，任何一部法律里都没有“私了”这一概念，学理上对其归纳总结：“一般是指私人就争议事项私下协商，不通过法定机构和程序而自行息解纷争。‘私了’侧重与‘公了’相对……私了一词在某种程度上还带有本不可‘私了’之意，尤其在描绘刑事案件的私了时。”[28]本书所指的“私了”是加害人与被害人对刑事案件的“私了”。针对目前刑事案件的“私了”现象，在中国基层社会特别是乡村社会中有大量“黑数”存在，调查表明，“我国目前乡村社会中刑事案件‘私了’的比例占到乡村社会犯罪总数的25%以上”[29]。在极其推崇公权力的时代，“私了”是不合法的，但在远离公权力中心的边远农村，“私了”仍是一部分人解决刑事纠纷的方式。
（二）两者的差异
当下的“私了”与刑事和解的差别在于“私了”主要由当事人双方私下完成，国家根本不会知道，国家代表机关不会介入“私了”；而公诉案件的刑事和解，主持的主体之一就是国家司法机关，有些案件经过司法机关的调解并最后确认达成的协议是否有效。大多情况下的“私了”，最大的特征体现在程序与实体结果两方面。在程序上，刑事案件由当事人双方规避国家干涉，私下商议，根本不碰触国家法定诉讼程序，国家法律对其无用武之地。其“私了”的结果以信誉制约双方，没有经过“官方”确认，当然不具有法律效力，它只对当事人双方有约束力，一方反悔，另一方无法通过正常途径论证其纠纷解决结果的合法性。实践中，大多数“私了”也以经济赔偿为主要内容，数额经过双方协议，或多或少，只要能满足受害人的意愿即可，当然，有些个别的“私了”会出现不正当的要求，甚至是非法的要求，如某男与其朋友妻子发生性关系，朋友强烈要求与该男妻子发生关系，当女方不同意时，双方共同协商，最后女方忍辱屈从。第一阶段是当事人之间民事上的法律关系，第二阶段是当事人之间刑事上的法律关系，如果女方不报案，后一段既是对前一段民事法律关系的“私了”，也是刑事法律关系的结束，因为受害人没能将案件诉诸司法机关。而公诉案件的刑事和解，是在进入国家司法的刑事诉讼程序以后开始的，在公安机关、人民检察院或人民法院的主持下，经过若干次的商谈后达成和解，在和解协议上虽然没有三机关的公章盖印，但有公权力主持和解人的签名，其法律上的效力成分不言而喻。在恢复性司法模式下，两者没有太大的差别，或许在内容的法定性上，刑事和解胜于“私了”。当然，刑事和解所蕴含的价值理念、所存在的社会根基、权力分割的结果（详见第三章“刑事和解的根据”）都是“私了”所不具有的。
刑事和解不是人类最好的制度，却是至今较好的制度，过去诸多已被证明的失败表明，人们的智慧还没有发现甚至不能发现最好的选择，可人性必须受到制约。因为，人类社会有了几千年的历史，外在的进步有目共睹，如卫星上天、纳米技术、生物工程、民主法治等，可人性本身有多少进化呢？2009～2010年发生的八起“灭门案”[30]从某种角度说明人性的不可更改性，而法律规定的死刑[31]除了证明人性具有报复本能外没有任何意义。人只能在让其做好人的氛围中做好人，如果让其处在做坏人的氛围中，或许没有多少人能把持住自己不做坏人。人性中善与恶的生根、发芽、开花、结果，各自需要土壤、化肥、阳光、雨露。因此，提供善的环境，让人更多地为善；避免恶的环境，让人最大限度地不为恶。这或许是我们要做的，也是我们所能做的。