三 理论选择与研究方法

法律实用主义都具有稳定性和进化性的双重特点，是本书理论与研究方法选择的哲学基础。该哲学思想最有生命力的地方在于它不断吸收其他的知识成果和方法来保证实用主义立场的贯彻。[76]受法律实用主义指引，经济分析、实证研究以及比较研究是本书采用的三类主要研究方法。

（一）经济分析

经济分析既是一种规范性研究也是一种实证研究和对策研究。该分析方法之所以能够在诸多学科中长驱直入，大有斩获，重要原因就是它具有一以贯之、以简驭繁的分析框架。[77]在所有社会科学中，只有经济学是公理性的，以特定假设为前提，有一般性的定义或定律，从而推出可以证伪的理论假说。与之相反，由于缺乏融会贯通的内在逻辑体系，传统的侵权法规范研究类似于一个只存在变量不存在形式的数学函数。作为一门实证科学，经济学的实验室是真实的世界，其研究对象包括真实世界中的法律现象。[78]深入而广泛的法律经济学研究已经证明了经济学模型在解释人类行为和法律制度时所具有的广度、深度和力度。[79]

环境侵权法的经济分析主要涉及微观经济学和制度经济学的基本理论和方法，包括规范、实证与对策三个层次。

规则的优势在于可预见性——允许个人基于遵守或违反规则所可能产生的后果规划自己的行为。[80]环境侵权法经济分析的实证研究集中关注环境侵权法的制度设计是否符合效率原则，是否能够激励潜在行为人采取最优预防行为；环境侵权法经济分析的规范性研究主要讨论效率或社会福利最大化是否应当被作为环境侵权法的规范目标以及特定法律政策是否符合效率或社会福利最大化要求；环境侵权法对策讨论的重点在于分析如何设计环境侵权制度可以更有利于制度效率目标的实现。

经济学认为法律制度设计的出发点和落脚点是社会福利最大化，而实现社会福利最大化的主要方式是建立自由市场，实现交易自由。在良好运转的自由市场中，众多理性个体为最大化自身效用展开的自由竞争将促进总体社会福利的提高。行为理性是经济学对人的基本假设。理性的个体行动者以自我利益最大化为自身行为的出发点和目标。个人效用最大化即优化，包括水平优化（总体比较）和差异优化（边际比较），描述的是行为质量而不是行为结果。经济学认为个人的自利化倾向受到资源稀缺性制度设计（例如社会规范和法律制度）的约束。个体行动者进行行为选择时会始终进行“成本—收益分析”，关注机会成本以效率为目标进行权衡取舍。[81]

规制对象本身的特殊性并不能改变环境侵权法的侵权法本质。尽管有环境法学者强调环境侵权制度具有环境法和侵权责任法的二元属性，但笔者将主要在侵权法经济理论框架下分析问题。侵权法的经济学目标，不是避免所有的事故，而是通过在当事人之间合理分配事故责任来创设控制事故风险的最优激励，以最低化事故损失和事故预防成本之和。

（二）实证分析

好的法律经济学研究需要将经济分析与实证分析相结合。本书实证分析的主要对象是我国的环境侵权法实践，包括立法实践和司法实践。在研究过程中，笔者发现实证分析是我国法学研究整体以及环境侵权法研究中非常薄弱的部分。只有形成好的经验研究传统，产出大量的经验性数据结论，规范性目标和对策建议的合理性才可以被证成或证伪，而这一学术任务需要整个学术团体共同努力、分工配合完成。

作为一个成文法国家，以立法为中心是我国法律制度的典型特点。与该法律实践模式不同，以司法为中心是美国和英国等普通法国家法律制度的典型特点。除解决纠纷，这些国家的司法机关还利用判例制度承担了制定规则的立法功能。由于不存在判例法制度，在我国，制定规则的法律功能主要由立法机关承担。在维持社会秩序、支持社会发展方面，从制度效率的边际产出来看，立法的影响力要明显高于司法。对我国环境侵权立法的效率评估构成了本书实证分析的一个重要部分。各类环境侵权法案例尤其是我国最高人民法院公布的环境侵权典型案例是本书实证分析的主要对象。在环境侵权立法频繁变动以致司法适用混乱的背景下，最高人民法院的这一举措可以被视为其统一司法适用的一种努力。虽然我国没有判例法制度，但是最高人民法院公布的典型案例对“行动中的法”（law in action）所产生的影响无疑超出了个案。鉴于最高人民法院公布的环境侵权典型案例数量有限，无法充分满足本书对我国环境侵权司法实践分析的样本要求，根据需要，其他环境侵权典型案例也会被选择性地用于具体分析。

（三）比较分析

比较分析的本质也是实证分析，是对外国法律实践的实证分析。环境侵权法属于技术性较强的法律制度，受政治文化及意识形态因素的影响较小。因此世界各法域的环境侵权责任法内容大同小异。笔者主要选择美国环境侵权法作为比较研究的对象。除却资料获取的相对便利（较之欧陆或其他国家）以及笔者本人的语言基础，选择美国环境侵权法作为比较分析的对象还基于如下考虑。

首先在于其“原生性”。虽然美国法律制度的建构以英国普通法为基础，就整体而言属于外源型法律，但美国侵权法则属于本土实践的产物。[82]其制度演进呈现明显的经验主义特征——既未遵循某种事先的设计与建构，也很少彻底否定或变革先前的制度。美国《侵权行为法重述》是对美国各州侵权司法判例中的一些共识性法律规则予以系统化梳理的结果。其次，美国是法律经济学的发源地和学术研究重镇。诸如卡拉布雷西、霍姆斯、汉德以及波斯纳等杰出的法律经济学家具有经济学学者和法官的双重身份。法律经济学思想深深地植根于他们的学术作品和司法判决意见，对美国侵权法的制度发展影响深远。

学习侵权法经济分析理论，观察美国环境侵权法实践的目的在于恰当地解决中国问题。以美国环境侵权法制度构建的实践经验作为比较研究的主要对象并不意味着应该将美国经验直接拿来套用以解决中国问题。与美国相比，我国侵权法呈现明显的“外源型”特点。大部分侵权法规则都是学习和借鉴他国做法的结果。橘生淮南为橘，生淮北则为枳。不考虑制度约束条件，直接挪用规则的借鉴方法往往难以奏效。

构建一个能够更好地解决环境纠纷、治理环境污染、提高社会整体福利水平的环境侵权法制度是我国法治建设应当追求的理想和目标。但是真正的目标追求，需要开拓具体的路径，而不能停留于在起点和目标之间画上一条直线。作为法律人，我们应当时刻谨记吉尔兹的告诫：法律是一种地方性技艺，需要凭借地方性知识来运作。[83]政治法律传统以及社会经济发展程度的不同决定了美国环境侵权责任法所面临的“环境问题”与我国环境侵权责任法所面临的“环境问题”不尽相同。具体的问题决定了问题的具体解决方法。良性的法律移植和借鉴要求我们既要将他国侵权法所确立的理念、原则和规则放置于该国具体的社会环境和法律制度体系中去理解其功能和实际效果，也需要根据我国法律实践所面对的现实问题选择性以及变通性地对其予以借鉴和利用。